JORGE ESPÍNDOLA LÓPEZ

 

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Seminario de Derecho Concursal.

 

La Sentencia de Concurso Mercantil.

 

27 de mayo de 2004.

 

 

Me ha tocado hablar de la sentencia de concurso mercantil y de sus efectos.

Al hablar de la sentencia, me referiré a su apelación, y al hablar de sus efectos, tocaré los temas de la suspensión de los procedimientos de ejecución, de la separación de bienes que se encuentren en posesión del comerciante, de la administración de la empresa del comerciante, de los efectos en cuanto a la actuación en otros juicios, y de los efectos en relación con las obligaciones del comerciante, éste ultimo, con sus apartados, de la regla general y del vencimiento anticipado, y de los contratos pendientes.

 Como se puede apreciar, los temas son por demás interesantes y algunos de ellos verdaderamente complejos, como para pretender despejar las dudas que generan la simple lectura de las disposiciones que de ellos hablan.

 Como se puede imaginar, la novedad, la complejidad, y en algunos casos la dificultad para entender el sentido y alcance de algunas disposiciones, dada su poca claridad, en la práctica ya ha generado dudas y controversias, que en ciertos casos, se han planteado ante los órganos jurisdiccionales. Es de esperarse que las controversias que se sustenten en sólidos razonamientos jurídicos por parte de los litigantes, harán que los órganos judiciales vayan estableciendo los criterios más convenientes y eficaces.

 Por mi parte, me concretaré a mencionar lo que por su importancia o novedad sobresale o llama la atención, y en algunos casos, a hacer un breve comentario.

  

TITULO PRIMERO

 

Capitulo V

 

De la sentencia de concurso mercantil.

 

De la sentencia de concurso mercantil, de la cual nos habla la ley en sus artículos 42 a 48, se menciona lo siguiente:

 1.- La sentencia que se dicte en virtud de una solicitud o demanda de concurso mercantil, considerará lo manifestado, probado y alegado por las partes, además del dictamen del visitador.

 2.- La sentencia contendrá, entre otras cosas, lo siguiente:

a).- La orden al Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles para que designe al conciliador.

 b).- La orden al comerciante de poner a disposición del conciliador los libros, registros y demás documentos de la empresa, así como los recursos para hacer las publicaciones previstas en la ley.

 c).- La orden al comerciante de suspender el pago de los adeudos contraídos antes de la declaración en concurso, salvo los que sean indispensables para la operación ordinaria de la empresa, de los que deberá informar al juez.

 d).- La orden de suspender durante la etapa de conciliación, todo mandamiento de embargo o ejecución contra los bienes del comerciante, con excepción de los créditos laborales a que se refiere la fracción XXIII, del apartado A, del articulo 123 constitucional, ampliados a dos años.

 3.- En otro aspecto, se menciona que el conciliador solicitará la inscripción de la sentencia de concurso mercantil en los registros públicos que correspondan y hará publicar un extracto de la misma en el diario oficial de la federación y en uno de los diarios de mayor circulación del lugar  donde se siga el juicio.

 Las partes que no hayan sido notificadas, se entenderán notificadas de la declaración de concurso mercantil, cuando se haga la última publicación.

 4.- La sentencia produce los efectos del arraigo del comerciante, y en el caso de personas morales de quien o quienes sean responsables de la administración, para el efecto de que no puedan separarse del lugar de su domicilio, sin dejar mediante mandato, apoderado suficientemente instruido y expensado.

 

COMENTARIOS

 De los puntos mencionados, haremos algunos comentarios.

 

1.- Respecto a que la sentencia considerará lo manifestado, probado y alegado por las partes, además del dictamen del visitador, habrá que tener en cuenta que el asunto llega al conocimiento del juez por solicitud del propio comerciante o por demanda de alguno de sus acreedores.

 En el caso de solicitud del comerciante, por obvias razones, el juez considerará únicamente lo manifestado, probado y alegado por dicho comerciante, y muy especialmente, el resultado que arroje el dictamen del visitador, ya que como lo dice el artículo 30, el dictamen tiene por objeto, precisamente, establecer si el comerciante incurrió en los supuestos del artículo 10.

 Se estima que el dictamen del visitador, deberá ser congruente con los elementos que el comerciante anexó a su solicitud, de conformidad con lo que establece el artículo 20, pues de lo contrario, se evidenciará incorrección o falta de verdad en el comerciante o en el visitador.

 En caso de discrepancia entre los elementos que acompañe el comerciante a su solicitud y el dictamen del visitador, en mi opinión, debe prevalecer el dictamen del visitador, dada su independencia, objetividad y finalidad establecida por el artículo 30.

 Ahora bien, en el caso de demanda de declaración de concurso mercantil por parte de algún acreedor del comerciante, el juez, como lo dice el artículo 43, deberá considerar lo manifestado, probado y alegado por el acreedor y por el comerciante, además del dictamen del visitador. En este caso, se establece una verdadera controversia entre el acreedor y el comerciante.

 En el supuesto de que el acreedor demande la declaración de concurso únicamente con fundamento en el artículo 10, el juez, al dictar su sentencia, considerará fundamentalmente el dictamen del visitador y lo manifestado, probado y alegado por el comerciante, tendiente a desvirtuar que se encuentra en los supuestos del articulo 10 para ser declarado en concurso mercantil.

 Situación distinta será cuando el acreedor demande la declaración de concurso mercantil, no solo con fundamento en el artículo 10, sino también con fundamento en alguno de los supuestos del articulo 11, pues en tal caso, el juez también considerará lo manifestado, probado y alegado por el acreedor, en relación a los supuestos del artículo 11 en que haya fundamentado su demanda.

 Al efecto, se tendrá presente que el artículo 11 establece una serie de hechos que son constitutivos de la presunción legal de que el comerciante incumplió generalizadamente en el pago de sus obligaciones, por lo que, cuando el acreedor fundamente su demanda en alguno de los supuestos del artículo 11, así deberá manifestarlo en los hechos de la demanda, probar tales hechos y alegar en consecuencia. Solo de esta manera, el acreedor podrá aspirar a que se establezcan los hechos generadores de la presunción legal de que el comerciante incumplió generalizadamente en el pago de sus obligaciones.

 En este caso, como lo establece el articulo 1196 del Código de Comercio, si el comerciante niega los hechos que le imputa el acreedor y que son constitutivos de la presunción legal de que se encuentra en incumplimiento generalizado de pagos, dicho comerciante tiene la carga de la prueba, para acreditar que no se encuentra en los supuestos del articulo 10 para ser declarado en concurso mercantil.

 En mi concepto, el comerciante solo puede desvirtuar la presunción legal de que se encuentra en incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones, probando que sus obligaciones vencidas representan menos del 35 % del total de obligaciones a su cargo, y que cuenta con el efectivo y otros bienes de fácil realización para hacer frente a por lo menos el 80 % de sus obligaciones vencidas.

 Pesada prueba como se puede apreciar, ya que obliga al comerciante a revelar por completo su contabilidad y el soporte de la misma, como son los comprobantes originales de sus operaciones, que por ley debe conservar debidamente archivados, según lo dispone el articulo 38 del código de comercio.

 En este supuesto de demanda de declaración de concurso, fundamentada en alguno de los casos que contempla el articulo 11 para la declaración en concurso, puede no ser tan relevante el dictamen del visitador, si el acreedor prueba los hechos generadores de la presunción legal de que el comerciante se encuentra en incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones, y el comerciante no prueba lo contrario.

 En otras palabras, estimo que, con independencia del resultado que arroje el dictamen del visitador, si el acreedor prueba los hechos constitutivos de la presunción del articulo 11 en que fundamentó su demanda, y el comerciante no prueba lo contrario, debe ser declarado en concurso mercantil.

 Por ultimo, en relación a este tema, se hace notar que el juez esta obligado a considerar en su sentencia, los alegatos de las partes, con lo cual, se puede pensar, que dichos alegatos son vinculativos, con las consecuencias que ello representa.

 2.- b).- En  lo que hace al contenido de la sentencia, que debe contemplar la orden al comerciante para poner de inmediato a disposición del conciliador, los recursos necesarios para sufragar las publicaciones previstas en la ley, se comenta que este aspecto, en algunos casos, ha motivado el retardo de los procedimientos de concurso, bien porque el comerciante no proporciona los recursos, aun teniéndolos, o bien porque no cuenta con ellos. El retardo se produce porque, como se sabe, la fecha de la última publicación de la sentencia de concurso mercantil, marca el inicio de los términos para iniciar las operaciones del reconocimiento de créditos, y para contar la duración de 185 días de la etapa de conciliación.

 2.- c).- En lo que hace a la fracción VIII del artículo 43, se considera digna de comentar porque establece la suspensión de pagos de que goza el comerciante en la etapa preventiva de la quiebra, llamada por la ley etapa de conciliación.  En esta etapa, el comerciante suspende el pago de los adeudos contraídos con anterioridad a la sentencia de concurso mercantil, es decir, suspende el pago de las deudas en concurso, que son precisamente las contraídas antes de la declaración en concurso.

 La ley solo exceptúa de la suspensión de pagos a los adeudos contraídos con anterioridad al estado de concurso, que sean indispensables para la operación ordinaria de la empresa, por lo que, una vez declarado el concurso, hay la necesidad de establecer cuáles son las deudas que no obstante de que se contrajeron antes de la declaración de concurso, pueden y deben ser pagadas.

 Como se aprecia, el elemento o atributo característico de estos adeudos, es que sean indispensables para la operación ordinaria de la empresa; sin embargo, la ley no aclara si la característica de indispensable debe surtirse antes de la declaración de concurso o después; pues si es antes, se atendería a la causa del adeudo, y si es después, se atendería al aspecto de que si no se paga ese adeudo, no se podría continuar con la operación ordinaria de la empresa. En el primer caso, se pensaría quizá en los proveedores de las principales materias primas, y en el segundo caso, en aquellos bienes o servicios cuyos adeudos lleven a que el proveedor no surta más y con esa falta no pueda seguir operando la empresa, como sería el caso de la energía eléctrica.

 El aspecto es de la mayor importancia, pues las consecuencias para el comerciante y para el acreedor que participen en el acto de contravención a la ley y a la sentencia, son en mi concepto, de diversa índole, entre ellos, quizá la nulidad del pago y la comisión de un delito.

 El establecimiento de los adeudos que no sean objeto de suspensión de pago, en mi concepto, puede realizarse a través de la vía incidental, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la ley.

 4.- En lo que hace al aspecto de que la sentencia producirá los efectos del arraigo del comerciante, habrá que tener en cuenta que conforme al artículo 1177 del código de comercio, quien quebrante el arraigo, será castigado con la pena que señala el Código Penal al delito de desobediencia a un mandato legítimo de la autoridad pública, sin perjuicio de ser compelido por los medios de apremio que correspondan a volver al lugar del juicio.

 

Capitulo VI

 

De la apelación de la sentencia de concurso mercantil.

 

Hablemos ahora de la apelación de la sentencia de concurso mercantil.

 En cuanto a la apelación, se menciona que dicho recurso contra la sentencia que niegue el concurso mercantil, procede en ambos efectos, y contra la que lo declara, procede únicamente en el efecto devolutivo.

 El plazo para la interposición es de nueve días y en el mismo escrito se expresarán agravios, con la notación de que se podrán ofrecer pruebas. La parte contraria, al contestar los agravios también podrá ofrecer pruebas.

 

TITULO TERCERO

 

De los efectos de la sentencia de concurso mercantil.

 

Capítulo I

 

De la suspensión de los procedimientos de ejecución.

 

Pasemos ahora a hablar de los efectos de la sentencia de concurso mercantil.

 En lo que hace a la suspensión de los procedimientos de ejecución, de que tratan los artículos 65 a 69, se menciona lo siguiente:

 1.- En la etapa de conciliación, no podrá ejecutarse ningún mandamiento de embargo o ejecución, con excepción de las prestaciones en favor de los trabajadores a que se refiere la fracción XXIII del apartado A del artículo 123 constitucional, considerando los salarios de los dos años anteriores al concurso mercantil.

 2.-  La autoridad laboral podrá ordenar la ejecución de un bien de la masa, aunque sea objeto de garantía real.

 3.- Los créditos fiscales continúan causando las actualizaciones, multas y accesorios.

 En caso de convenio se cancelan las multas y accesorios causados durante la conciliación.

 Las autoridades fiscales pueden continuar determinando y asegurando los créditos  fiscales a cargo del comerciante.

 4.- La sentencia de concurso mercantil no es causa para interrumpir el pago de las obligaciones laborales, fiscales o de seguridad social, ordinarias del comerciante

 

Capítulo II

 

De la separación de bienes que se encuentren en posesión del comerciante.

 

Pasemos ahora a la separación de bienes.

 En lo que hace a la separación de bienes que se encuentren en posesión del comerciante, de que tratan los artículos 70 a 73, se menciona lo siguiente:

 1.-  Los requisitos para que los bienes puedan ser separados por sus legítimos titulares, son que estén en posesión del comerciante, que sean identificables y que la propiedad no se haya transferido al comerciante por titulo legal, definitivo e irrevocable.

 2.-  La ley en su artículo 71 establece una serie de situaciones en las que los bienes podrán separarse de la masa, de las cuales, algunas de ellas parecen no reunir los citados requisitos, por lo que, en mi concepto, tales situaciones deberán entenderse en la medida que satisfagan dichos requisitos.

 En algunas fracciones del artículo se utiliza un lenguaje no propiamente jurídico, por lo que hay la necesidad de encontrar primero la connotación adecuada de los términos utilizados, como en el caso en que se habla de las adquisiciones al contado, en las que no se paga la totalidad del precio. En este aspecto, hasta donde entiendo, en algunas ramas del comercio, y entre los contadores, las operaciones al contado, son aquellas que se pagan en un plazo máximo de 90 días.

 3.-  Por otro lado, se menciona que si los bienes perecen o se enajenan, el separatista se subroga en los derechos para reclamar la indemnización o para cobrar el precio faltante.

 4.-  La separación esta subordinada a que el separatista cumpla previamente con las obligaciones que con motivo de los bienes tenga.

 Los separatistas tienen la obligación previa de reintegrar todo lo que se hubiere pagado o se adeude por derechos fiscales, transporte, comisión, seguro, avería gruesa y gastos de conservación de los bienes.

 

Capítulo III

 

De la administración de la empresa del comerciante.

 

Ahora toca hablar de la administración de la empresa del comerciante; el tema se refiere a la actividad mas importante del comerciante, pues se trata de la vida misma de la empresa, del diario quehacer para la producción de los bienes o servicios que realiza el comerciante. En el caso de las personas morales, la administración de la empresa es el medio que les permite la consecución de sus fines.

 Aquí se verá cómo el comerciante ve acotadas sus facultades para el manejo de su empresa, su derecho de propiedad que en condiciones normales le permite administrar libremente y casi como le venga en gana su empresa, sufre grandes cambios. Ahora, lo vigilan, informa, comparte facultades con un extraño llamado conciliador, y en algunos casos y bajo determinadas circunstancias, hasta lo sustituyen; y por apreciación de esa persona hasta antes extraña, pueden hasta desapoderarlo de su empresa; justificándose todo ello, en la conservación de la empresa, la protección de la masa y el interés Público.

 Desde mi punto de vista, es en este renglón de la administración de la empresa, donde se deja ver y se siente de manera palpable, el enorme peso e importancia de uno de los órganos del concurso mercantil, creado por la ley de concursos mercantiles, llamado Conciliador.

 Así pues, veamos algo de lo que la ley establece en relación a la administración de la empresa del comerciante, en sus artículos 74 a 83:

 1.-  En la etapa de conciliación, el comerciante conserva la administración de su empresa.

 2.-  El conciliador vigila la contabilidad y todas las operaciones que realice el comerciante, decide sobre la resolución de contratos pendientes y aprueba la contratación de nuevos créditos, la constitución o sustitución de garantías y la enajenación de activos no vinculados con la operación ordinaria de la empresa.

 3.-  El conciliador y el comerciante deben considerar la conveniencia de conservar la empresa en operación.

 El conciliador, por si mismo, cuando así convenga para evitar el crecimiento del pasivo o el deterioro de la masa, puede solicitar al juez que ordene el cierre de la empresa, total o parcial, temporal o definitivo.

 4.-  El conciliador esta facultado para convocar a los órganos de gobierno cuando lo considere necesario, para someter a su consideración y aprobación los asuntos que estime convenientes.

 5.-   El conciliador puede solicitar al juez la remoción del comerciante de la administración de su empresa, cuando lo estime conveniente para la protección de la masa; caso en el cual, el conciliador asume además las facultades y obligaciones de administración que la ley atribuye al sindico.

 En el caso de personas morales se suspenden las facultades de los órganos  que de acuerdo a la ley o los estatutos tienen competencia para tomar decisiones sobre los administradores, directores o gerentes.

 

COMENTARIOS

 

De los puntos mencionados, haremos algunos comentarios.

 

1.- Si bien es cierto que en la etapa de conciliación, por regla general, el comerciante conserva la administración de su empresa, es claro que se trata de una administración muy distinta a la que realizaba antes de la declaración de Concurso Mercantil, pues ahora que el comerciante se encuentra en un estado jurídico de excepción y sujeto a un procedimiento judicial, ya no le esta permitido tomar libremente las decisiones, todo se encuentra acotado por lo que sobre el particular dispone la ley de concursos mercantiles; hay autores que piensan que en el caso de las personas morales, los fines ahora cambian y por tanto los actos de administración apuntan hacia otro lado, en este caso, hacia la conservación de la empresa y hacia la consecución de un convenio entre el comerciante y sus acreedores.

2.- En lo que hace a las funciones y facultades del conciliador establecidas en el artículo 75 de la ley, sin duda constituyen grandes limitaciones a las atribuciones normales del comerciante y aún a su capacidad, pues su voluntad esta limitada para la realización de ciertos actos, que ahora debe consentir o realizar el conciliador. Pero no solo el  comerciante sufre o soporta limitaciones, ya que las limitaciones también alcanzan a los acreedores, al decidir el conciliador sobre la resolución de contratos pendientes.

3.- En lo que hace a la conveniencia de conservar la empresa en operación (Art. 79), que deben decidir conjuntamente el comerciante y el conciliador, es una de las primeras y más importantes decisiones que se deben tomar en la etapa de conciliación, e implica un trabajo urgente y delicado. El comerciante y el conciliador deberán evaluar los pros y los contras de que la empresa continúe con el ritmo que trae, para decidir lo que proceda en protección de la masa y para evitar el crecimiento del pasivo, y la ley previendo que el comerciante y el conciliador difieran en su punto de vista, autoriza al conciliador para que someta el asunto a la decisión del juez a través de la vía incidental.

4.- En lo que hace a las facultades del conciliador para convocar a los órganos de gobierno del comerciante, para que conozcan y en su caso aprueben los asuntos a cuyo conocimiento someta; en el caso de las sociedades anónimas, sus facultades le permiten acceder no solo a los órganos de decisión del comerciante, sino a que de manera formal traten los asuntos que el conciliador considere y resuelvan al respecto.

5.- En cuanto a la facultad del conciliador para solicitar al juez la remoción del comerciante de la administración de su empresa, en mi concepto, es el acto de intervención de mas vigor contemplado en nuestro derecho, pues implica el desapoderamiento, en ocasiones, del patrimonio total de una persona. Basta que el conciliador estime que la medida es conveniente para la protección de la masa, para que se eche a andar la maquinaria de la administración de justicia, encaminando sus pasos a privar al comerciante de su facultad para manejar su patrimonio. Estimo que los jueces habrán de ser muy escrupulosos a la hora de establecer los hechos inconvenientes para la protección de la masa en que incurra el comerciante, y que ameriten su remoción de la administración de la empresa.

Hasta aquí, por lo que hace a la administración de la empresa.

 

Capítulo IV

 

De los efectos en cuanto a la actuación en otros juicios.

 

Pasemos ahora a ver los efectos en cuanto a la actuación en otros juicios, de lo cual nos habla la ley  en sus artículos 84 y 85. Al respecto,  se menciona que los juicios en trámite que tengan un contenido patrimonial, no se acumularán al concurso mercantil, y se seguirán por el comerciante bajo la vigilancia del conciliador, quedando exceptuados de tal situación los juicios relativos a bienes cuya administración y disposición conserve el comerciante en términos de la ley de concursos mercantiles.

Como se puede observar, la ley al referirse a los juicios en tramite, establece únicamente que “no se acumularán al concurso mercantil”, sin agregar más para encausar las consecuencias que esto genera. Además, como se aprecia, la no acumulación rige solo para los juicios que se encuentren en trámite, mas no para los que surjan después de la sentencia de declaración de concurso mercantil.

Esta situación, lleva a formularse varias preguntas, tales como que si habrá que esperar a que concluyan los juicios en tramite para concluir el reconocimiento de créditos, sobre todo por los juicios en que el comerciante es el demandado. Piénsese en los juicios que acaban de iniciar, los cuales, como se sabe, tardan en resolverse hasta 5 años o más. Si así será, el concurso se estacionará, porque debe tenerse en cuenta que toda alteración en el pasivo o en el grado de los acreedores, obstaculiza la definición de un convenio entre el comerciante y sus acreedores, y en la etapa de quiebra, simplemente no permite establecer las cuotas concursales.

Por otro lado, habrá que tener presente que la ley habla de la no acumulación de juicios, más como nada dice de lo que sucederá después, al declararse la existencia de un derecho de crédito en contra del comerciante en esos juicios, podría afirmarse, con base en la pauta que marca el articulo 127, que estos acreedores se incorporarán en ese momento al concurso mercantil.

Para otros efectos, vuélvase a notar que la no acumulación se establece únicamente para los juicios en trámite, y nada se dice aquí, ni en algún otro lado de la ley, la forma en que se tramitarán las controversias que se susciten por adeudos contraídos después de la declaración de concurso, es decir, las relativas al pasivo que no está en concurso, que está fuera de concurso. En mi concepto, todas estas cuestiones habrán de resolverse en la vía incidental, atento a lo dispuesto por el articulo 267, que establece que para el conocimiento y decisión de las diversas cuestiones que se susciten durante la tramitación del concurso mercantil, que no tengan prevista una substanciación especial, se plantearán por el interesado, a través de la vía incidental ante el juez. Es evidente que estas cuestiones se suscitarán durante la tramitación del concurso mercantil, como consecuencia directa del desarrollo de su etapa de conciliación.

 

Capítulo V

 

De los efectos en relación con las obligaciones del comerciante.

 

Sección 1

 

Regla general y vencimiento anticipado.

 

Pasemos ahora a hablar de los efectos en relación con las obligaciones del comerciante, específicamente sobre la regla general y el vencimiento anticipado, que la ley trata en sus artículos 86 a 90, mencionando lo siguiente:

1.- Continúan aplicándose las disposiciones sobre obligaciones y contratos, así como las estipulaciones de las partes, con las excepciones que establece la ley de concursos.

2.- La solicitud o demanda de concurso mercantil, o su declaración, no alteran en agravio del comerciante los términos de los contratos.

3.- Para el único efecto de determinar la cuantía de los créditos a cargo del comerciante, se establecen reglas que tienen por objeto el cierre de cuentas a la fecha en que se dicte la sentencia de concurso mercantil, y se convierten a UDIS.

 

COMENTARIOS

 

De los puntos mencionados, haremos algunos comentarios.

 

1.- En cuanto a lo que establece el artículo 86, en el sentido de que, con las excepciones que señala la ley de concursos, continúan aplicándose las disposiciones sobre obligaciones y contratos, así como las estipulaciones de las partes, sin duda, es la disposición que siempre habrá que tener en cuenta al establecer el derecho sustantivo aplicable al comerciante y sus acreedores, cuando el comerciante se encuentre en concurso mercantil.

 Los derechos y obligaciones del comerciante y sus acreedores, en principio, se conservan de acuerdo con  lo que sobre el particular disponen los preceptos sobre obligaciones y contratos y las disposiciones de las partes, las cuáles solo se alteran en la medida y términos que resulten de la aplicación de las reglas especiales  que al efecto contempla la ley de concursos. Este aspecto, aunque no lo parece, es también de la mayor importancia, porque la mayoría o casi todas las excepciones, se refieren a actos jurídicos anteriores a la declaración del concurso mercantil, por lo que, los actos jurídicos posteriores a la declaración de concurso, se rigen, salvo disposición expresa en contrario, por las reglas generales sobre obligaciones y contratos y por las estipulaciones de las partes. En consecuencia, estas obligaciones del comerciante y los derechos o créditos que representan para el acreedor, no requieren de declaración de reconocimiento alguno, ni están sujetas a modalidad alguna, como pudiera ser la condición o el plazo, por razón del estado de concurso en que se encuentra el comerciante.

 

Sección II

 

De los contratos pendientes.

 

Por cuanto hace a los efectos en relación con las obligaciones del comerciante, específicamente sobre los contratos pendientes, que la ley trata en sus artículos 91 a 111, se menciona lo siguiente:

1.-  El concurso mercantil no afecta los contratos sobre bienes de carácter estrictamente personal, de índole no patrimonial o relativos a bienes cuya administración y disposición conserve el comerciante conforme a la ley de concursos.

2.-  Los contratos pendientes de ejecución deben cumplirse por el comerciante, salvo que el conciliador se oponga por así convenir a los intereses de la masa.

La contraparte tiene derecho a que el conciliador declare si se opondrá al cumplimiento del contrato.  Si el conciliador se opone, la contraparte puede dar por resuelto el contrato notificándolo al conciliador.

 3.- Se establecen las consecuencias de algunos contratos, tales como el de compraventa, los contratos sujetos a término, los contratos de deposito, de cuenta corriente, de reporto, de préstamo de valores, de diferenciales o de futuros y las operaciones financieras derivadas, convenios marco, normativos o específicos, de arrendamiento de inmuebles, de prestación de servicios, de obra a precio alzado y de seguro.

 

COMENTARIOS

 

De los puntos mencionados, haremos algunos comentarios.

 2.- En lo que hace a lo que establece el articulo 92, en el sentido de que los contratos, preparatorios o definitivos, pendientes de ejecución deben ser cumplidos por el comerciante, salvo que el conciliador se oponga por así convenir a los intereses de la masa, estimo que dará lugar a las más diversas opiniones, y no faltará quien piense, que se trata de una disposición inconstitucional, porque afecta la seguridad jurídica de quienes contrataron con el comerciante, al no tener certeza de los derechos y obligaciones a su cargo, al depender todo ello del juicio de un tercero, que se pronunciará sobre la conveniencia para la masa respecto a si el contrato debe subsistir o no. Es decir, lo que en condiciones normales determina que un contrato produzca plenamente sus consecuencias, como lo es el comportamiento de las partes en congruencia con lo estipulado en el contrato y en las disposiciones sobre obligaciones y contratos, es irrelevante cuando el comerciante se encuentra en concurso mercantil; en tales circunstancias, lo único que importa, es lo que convenga a los intereses de la masa. El concepto de conveniencia para los intereses de la masa, se tendrá que establecer en cada caso, pues resulta difícil dar reglas generales para su establecimiento; las circunstancias  en cada caso, darán los elementos para su determinación.

Por otro lado, es pertinente mencionar que para poner en práctica esta disposición, se requiere de la iniciativa de quien haya contratado con el comerciante. La ley nada dice para el caso de ausencia de declaración por parte del conciliador, por falta de petición de la contraparte del comerciante, pareciera que en este caso, el contratante no puede resolver el contrato, o más bien, no puede exigir lo que le corresponda como consecuencia de la resolución del contrato; a cuyo efecto habrá que tener presente que la resolución disuelve retroactivamente un acto válido, es decir, se deshacen sus efectos para volver las cosas al estado en que se encontraban antes de su celebración, en forma análoga, a lo que ocurre con la declaración de nulidad. Por tanto, al ocurrir la resolución, el acto jurídico que fue válido en su origen se vuelve ineficaz. En condiciones normales, la resolución, se daría por incumplimiento; sin embargo, en estado de concurso no hace falta que se presente incumplimiento, como ya se dijo, basta la inconveniencia a los intereses de la masa.

 

 Efectos de la sentencia cuando el concurso mercantil inicia en la etapa de quiebra.

 

Por último, vale la pena mencionar que todo lo dicho hasta aquí sobre la sentencia de concurso mercantil y sus efectos, se refiere a cuando la sentencia declara al comerciante en concurso mercantil, y dicho concurso inicia en la etapa de conciliación.

Sin embargo, es distinto cuando el concurso inicia directamente en la etapa de quiebra, como sucede en el caso de las instituciones de crédito, donde de acuerdo con lo que establece el artículo 249, el procedimiento inicia siempre en la etapa de quiebra.

Aquí se aplican disposiciones especiales, tales como la que establece que corresponde al Instituto para la Protección del Ahorro Bancario, proponer al juez la designación, remoción o sustitución, del síndico del concurso mercantil.

De manera general, la ley indica, que sujeto a lo que se establece sobre los efectos particulares de la sentencia de quiebra, las disposiciones sobre los efectos de la sentencia de concurso mercantil, son aplicables a la sentencia de quiebra.

Al efecto, la ley indica que las facultades y obligaciones atribuidas al conciliador, distintas a las necesarias para la consecución de un convenio y el reconocimiento de créditos, se entenderán atribuidas al síndico.

La ley también indica que la sentencia que declare la quiebra implicará la remoción de plano, sin necesidad de mandamiento judicial adicional, del comerciante en la administración de su empresa, en la que será sustituido por el síndico.